quinta-feira, 8 de agosto de 2013

POLÊMICAS DA NOVA LEI DO AVISO PRÉVIO

Entrou em vigor, no dia 13/10/11, a Lei 12.506/2011, que finalmente traça as regras do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço previsto na Constituição Federal promulgada em 1988.
 Estamos seguros que a Lei só veio porque o STF decidiu que iria fixar tais regras, face à omissão do legislador. É incrível como em poucos meses a Lei finalmente foi criada. Por que não foi criada antes, então?
 Deixando de lado esse inconformismo, e analisando a Lei sob o enfoque jurídico, percebe-se que sua redação é bastante objetiva, sem alcançar certas situações importantes, o que deve causar vários problemas de interpretação.
 De forma sucinta, o que a Lei diz é que “o aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa” (art. 1º da Lei).
Diz também que “ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias” (parágrafo único do art. 1º).
 Vamos analisar as principais dúvidas encontradas na análise da Lei.

1) A Lei prevê um direito apenas ao empregado ou também ao empregador?
O aviso prévio é uma “via de mão dupla”. O art. 487 da CLT diz claramente que “a parte” que pretender rescindir o contrato deverá avisar “a outra”. Assim, não resta dúvida que o empregado também tem a obrigação de pré-avisar o empregador, sob pena de sofrer o desconto do período do aviso nas suas verbas rescisórias.
 Assim, as novas regras também se aplicam ao empregado, que terá a obrigação de conceder ao empregador um aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Não deve ser outro o entendimento, já que a nova lei faz menção expressa ao aviso prévio previsto na CLT.
 Com toda a certeza haverá quem sustente o contrário, já que essa lei, ao estabelecer as regras do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, obedeceu àquilo que o inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal previu.
 Com efeito, o art. 7º, da Constituição, trata dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, e não direitos dos empregadores.
 Assim, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço seria um direito apenas do empregado, e não do empregador.
 Não podemos concordar com essa posição.
 Em primeiro lugar cabe salientar que a redação do art. 7º é falha. O inciso XXIX, por exemplo, trata da prescrição, e esse instituto não constitui um direito do trabalhador, e sim um contra-direito do empregador, que, via de regra, é réu na ação. Mas está lá no art. 7º.
 Outro argumento relevante é que, antes da promulgação da Constituição, vigorava o aviso prévio de 8 ou 30 dias.

Diz o art. 487 da CLT:
 Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
 I – 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II – 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
 Este aviso prévio de 8 dias deixou de ser aplicável justamente por conta do art. 7º, XXI da Constituição, que, ao prever o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, também previu que ele seria “no mínimo de 30 dias”.
 A doutrina e a jurisprudência estão sedimentadas que tanto o empregado quanto o empregador tem a obrigação de conceder aviso prévio de 30 dias. Se assim não fosse, e prevalecesse a ideia de que a Constituição assegura o direito apenas ao empregado, teríamos o empregador com a obrigação de conceder aviso prévio de 30 dias em qualquer situação – já que previsto esse tempo mínimo na Carta Magna – e, o empregado, 8 ou 30 dias, dependendo da situação (inciso I ou II do art. 487 da CLT). Não é, repetimos, o que acabou prevalecendo.

2) Como fica a redução de jornada durante o prazo do aviso?
A CLT prevê, em seu artigo 488, que “o horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral”.
 Também prevê, no parágrafo único do artigo, que “é facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do art. 487 desta Consolidação”.
 Assim, quando o empregador toma a iniciativa de resilição, deverá conceder ao empregado uma redução em seu horário normal de trabalho, justamente para que o empregado tenha tempo hábil para buscar uma nova ocupação.
 Diante disso, é evidente que a redução não tem lugar quando a iniciativa de ruptura é do empregado: “e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador”, disse o caput.
 Ocorre que essa redução – duas horas diárias – poderá ser “trocada”, a critério do empregado – e não do empregador – por dias corridos. Não se aplica mais a “troca” por 1 dia, como previsto no parágrafo único, para a hipótese do inciso I do art. 487 eis que, como visto acima, tal inciso não foi recepcionado pela Constituição Federal.
 Assim, fica a escolha, a critério do empregado: duas horas diárias ou sete dias corridos.

 Mas e com o aviso prévio superior a 30 dias, como fica a redução?

Se o empregado optar pela redução de duas horas diárias, não teremos qualquer problema. Mas, se a opção do empregado for por dias corridos, deveremos conceder a ele apenas 7 dias ou calcular a proporcionalidade?
 É possível sustentar que o art. 488 da CLT não foi revogado, portanto, permanecem os 7 dias.
 Acreditamos, contudo, que deve prevalecer a regra da proporcionalidade. Mas como faremos, por exemplo, com o empregado que tinha dois anos de trabalho na empresa? Por lei, fará jus a um aviso de 33 dias. Se ele optar pela redução em dias corridos, quantos dias serão?
 Se nós temos 7 dias para um aviso de 30, a proporção para um aviso de 33 dias será de 7,7 dias.
 A grosso modo, podemos dizer que esses três dias a mais configuram 6 horas de redução.
 Levando em consideração, que, via de regra, a jornada normal de trabalho é de oito horas, o empregado poderia:
 a) Fazer jus a 7 dias e mais 6 horas no oitavo dia ou;
b) Fazer jus a 8 dias dentro de um critério de interpretação mais benéfico ao empregado, sendo invocado, aqui, o princípio protetor intitulado in dubio pro operario.
 Acreditamos novamente que deverá prevalecer uma interpretação mais benéfica ao empregado.
 3) A Lei retroage e alcança empregados despedidos antes de sua vigência?
A Lei entrou em vigor em 13/10/2011. Se um empregado tinha sido despedido antes dessa data, não fará jus ao aviso prévio proporcional. Dizemos isso com fundamento no art. 5º, II e XXXVI da Constituição Federal.
 Não é porque o aviso prévio proporcional estava previsto na Constituição desde 1988 que ele deverá retroagir àquela data. As regas infraconstitucionais do aviso prévio devem ser respeitadas no tempo em que estavam em vigência.
 Mas outra situação pode também gerar polêmica.
 Qual deverá ser a regra aplicável aos empregados que receberam aviso prévio –trabalhado ou indenizado – antes da vigência da nova lei, mas os contratos foram rescindidos após a 13/10/2011?
 Exemplificamos. O empregado foi comunicado de sua despedida em 10/10/2011. Na época, não vigorava a Lei 12.506/2011. O aviso foi de 30 dias, portanto.
 Ocorre que o art. 487, § 1º da CLT, prevê que será garantida sempre a integração do período do aviso no tempo de serviço do empregado.
 Já o parágrafo 6o prevê: “O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais” (grifamos).
 O art. 489, por sua vez, deixa claro que “dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo”.
 Assim, o contrato de trabalho ainda estava em vigor quando veio a nova Lei.
 Ainda assim, a Súmula 371 do TST deixa claro que “A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso”.
 Fica aqui então outra dúvida. Podemos entender que um aviso prévio maior do que 30 dias configura vantagem econômica, já que o empregado receberá o pagamento dos dias excedentes ao trigésimo?
 Não faltam argumentos para sustentar que a nova regra se aplica àqueles contratos que ainda estavam em vigor na época da promulgação da lei, ainda que no período do aviso prévio.
 Ocorre que também seria possível sustentar que a concessão do aviso prévio foi um ato jurídico perfeito e acabado, que obedeceu a lei em vigor à época.
 Acreditamos, contudo, que a jurisprudência deverá se firmar no sentido de aplicar a regra nova aos contratos em curso quando da promulgação da nova lei, inclusive se o empregado já tinha sido pré-avisado.
 Para complicar ainda mais: Se esta posição for de fato aceita pela jurisprudência, o empregador também poderia exigir do empregado a extensão do aviso? Com a palavra, a Justiça do Trabalho.
 4) Como deve ser calculado o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço? Os períodos incompletos de um ano devem ser considerados para esse cálculo?
 A lei mantém o aviso prévio de 30 dias aos empregados que contem até um ano de serviço na mesma empresa.
 A partir daí, o empregado fará jus ao adicional de 3 dias para cada ano. Assim, se trabalhou um ano tem 30 dias, dois anos, 33 dias, três anos, 36 dias e assim por diante. Ao completar 21 anos de empresa, fará jus ao período máximo previsto em lei, que é de 90 dias.
 Quanto aos períodos incompletos de um ano, até seria possível sustentar que a lei não previu que tais períodos geram direito ao aviso prévio proporcional, mas acreditamos que esse entendimento não poderá prevalecer.
 É cediço que o legislador jamais conseguirá colocar, no texto da lei, todas as hipóteses que a vida apresenta. Para resolver problemas de lacuna, é possível, entre outros, o uso da analogia (art. 8º da CLT).
 A CLT prevê, em seus artigos 477 e 478:
Art. 477 – É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
Art. 478 – A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.
 É evidente que essa indenização deixou de existir com o regime do FGTS, mas é possível verificar aqui que a fração igual ou superior a seis meses é considerada como ano cheio para efeito de cálculo.
 Não podemos também nos esquecer das férias. O parágrafo único do artigo 146 da CLT reza que “na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias”. Aqui também é possível notar a utilização da fração.
 Acreditamos, assim, invocando a analogia, que a fração igual ou superior a 6 meses de trabalho, deverá dar ao empregado mais 3 dias de aviso prévio.


 5) O período do aviso que supera trinta dias, deve ser computado para efeito de reflexos nas demais verbas trabalhistas?
Sabe-se que o período do aviso, por integrar o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos, acaba refletindo no cálculo da proporcionalidade das férias e da gratificação natalina. Além disso, gera depósito no FGTS e assegura ao empregado o direito aos reajustes salariais ocorridos durante o período.
 Com um aviso prévio superior a 30 dias, teremos um reflexo maior?

Não há dúvida que sim. Aliás, o TST já decidiu de tal forma, o que se verifica na OJ 367 da SDI-1 daquela Corte:

 OJ 367 da SDI-1 do TST: Aviso prévio de 60 dias. Elastecimento por norma coletiva. Projeção. Reflexos nas parcelas trabalhistas. O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmnte como tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias.
 Cabe aqui outra observação, agora sobre o instituo da indenização adicional.
 A Lei 6.708/79 instituiu o regime de reajustes semestrais dos salários. A lei 7.238/84 o manteve. Consta, do artigo 9º de ambas as leis, a chamada “indenização adicional”, para os casos de empregados despedidos em data próxima à correção salarial:
Art. 9º – O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo FGTS.
Revogado o regime de reajustes semestrais (por meio dos Decretos-leis 2.283/86 e 2.284/86), alguns autores entenderam revogada também a indenização adicional. Não é a tese que prevaleceu. Continua existindo data de correção salarial, mas agora ela é, via de regra, negocial (fruto de negociação coletiva entre os sindicatos) e anual (na data-base da categoria). Assim a súmula 314 do TST:
 Súmula 314 do TST: Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.
 Nota-se que a súmula 314 faz menção expressa à súmula 182.
 Súmula 182 do TST: O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.
 Assim, conclui-se que, ao fazer o cálculo da data de ruptura contratual, deverá o empregador levar em consideração a projeção do aviso prévio.
 Assim, imaginemos uma categoria cuja data-base seja outubro. Caso o empregado dessa categoria seja despedido sem justa causa, com aviso prévio indenizado, em 10 de agosto, fará jus à indenização adicional. Isso porque a projeção do aviso prévio, ainda que indenizado, levou a ruptura desse contrato para setembro, que está dentro do trintídio que antecede a data-base.
Agora, com as novas regras, as empresas deverão redobrar a sua atenção quando despedirem um empregado, para avaliarem se deverão pagar ou não a indenização.

6) Como fica a anotação da data de saída na CTPS do empregado, quando o aviso prévio for indenizado?
O assunto já gerou muita polêmica, mas hoje tanto o TST quanto o MTE, já se acertaram.
 A OJ 82 da SDI-1 do TST prevê:
 OJ 82 da SDI1 do TST: Aviso prévio. Baixa na CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.
 Já o MTE estipulou, no art. 17 da INSTRUÇÃO NORMATIVA SRT Nº 15, DE 14 DE JULHO DE 2010:
 Art. 17. Quando o aviso prévio for indenizado, a data da saída a ser anotada na
Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS deve ser:
I – na página relativa ao Contrato de Trabalho, a do último dia da data projetada
para o aviso prévio indenizado; e
II – na página relativa às Anotações Gerais, a data do último dia efetivamente
trabalhado.
Assim, as empresas deverão anotar a CTPS na forma prevista na IN 15, computando os dias do aviso prévio proporcional.
 7) Como fica o cálculo do prazo prescricional?
Aqui também a regra hoje existente não desaparece, mas o período mais extenso do aviso poderá gerar decepções para os empregadores em alguns casos.
 O TST já firmou jurisprudência no sentido de que no caso do aviso prévio indenizado, a prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio (OJ 83 da SDI-1 do TST).
 Assim, um empregado que tinha trabalhado vinte e um anos numa empresa, terá direito ao aviso prévio de 90 dias. Se a empresa optou por rescindir o contrato em 20/10/2011, e indenizar o aviso, o empregado terá, como último dia de trabalho, o dia 20/10, mas, seu contrato somente será rescindido 90 dias depois. É a partir daí que começa a correr o prazo prescricional de dois anos para a propositura de reclamação trabalhista.

8 ) Como calcular o aviso prévio nos casos de já existir norma coletiva prevendo aviso prévio proporcional?
 A demora do legislador infraconstitucional deu margem para alguns sindicatos negociarem coletivamente o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
 Se a empresa já segue alguma norma coletiva que preveja esse aviso, deverá avaliar qual norma é mais vantajosa ao empregado, aquela prevista na norma coletiva ou a nova regra legal.
 Será possível sustentar que a existência de norma coletiva com regras distintas deverá prevalecer sobre a lei, pelo princípio da adequação. Não é a posição que deverá ser adotada pela Justiça do Trabalho.

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